El principio de no regresión como límite al “ius variandi” urbanístico

Los planes urbanísticos son documentos complejos que ordenan un conjunto ecléctico de ámbitos de actuación con una proyección temporal superior a una década. Son muchas las ocasiones en las que durante la vigencia de los planes surge la necesidad, o la oportunidad, de modificar la ordenación aprobada, ya sea de forma puntual, si es una variación localizada, ya sea de forma general (revisión) si las modificaciones implican un cambio en el modelo territorial.

La Administración cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para realizar estos cambios, lo que se conoce como "ius variandi". Si bien esta potestad de cambiar la ordenación urbanística tiene unas limitaciones, como sería su necesaria fundamentación en el interés general o la fuerza normativa de lo fáctico. De forma relativamente reciente ha aparecido una nueva limitación a esta potestad de la Administración. Se trata del denominado "principio de no regresión de protección ambiental"

Este principio se concreta en la imposibilidad de no regresar de -o, de no poder alterar- los avances de protección alcanzados en el contenido de las normas medioambientales, con base en razones vinculadas al carácter finalista del citado derecho medioambiental. Son varias las sentencias del Tribunal Supremo que fundamentan su fallo en la aplicación de este principio STS 1724/2015 de 16 de abril de 2015 (nº de recurso: 3068/2012); STS 5538/2012 10 de Julio de 2012 (nº de Recurso: 2483/2009); STS 2000/2012 de 29 de Marzo de 2012 (nº de recurso: 3425/2009); STS 6592/2011 de 30 de Septiembre de 2011 (nº de Recurso: 1294/2008). 

La jurisprudencia del Tribunal Supremo al referirse al fundamento de este principio señala  “el citado principio de no regresión planificadora ---que impone la citada exigencia de especial motivación en supuestos como el que ahora contemplamos--- cuenta, también, sin duda, con un importante apoyo en el ámbito normativo comunitario del medio ambiente que hoy impone el nuevo Tratado de Lisboa, cuyo contenido, si bien se observa, es una continuidad de lo ya establecido en los anteriores textos convencionales europeos.” Refiriéndose en este sentido a los artículos 3 y 21 del Tratado de Lisboa o a los artículos 191 a 193 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea. (STS 6592/2011 de 30 de Septiembre de 2011, nº de recurso: 1294/2008).

Dentro del ordenamiento jurídico español el principio encuentra su apoyo en el artículo 45 de la Constitución Española y dentro del derecho urbanístico en el Real Decreto Legislativo 2/2008, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo. En concreto el Tribunal Supremo se refiere a los artículos 2, 4, 5, 9, 10 y 13 TRLS08 para razonar la aplicación de este principio en el ámbito urbanístico (STS 2000/2012 de 29 de Marzo de 2012, nº de recurso: 3425/2009).

La aplicación de este principio se está concretando en dos ámbitos urbanísticos: el suelo de protección ambiental y las zonas verdes. 

En cuanto a la aplicación de este principio al suelo protegido, el Tribunal Supremo señala: 

“La imposibilidad de no regresar de -de no poder alterar- una protección especial del terreno, como es la derivada de Montes Preservados y de los terrenos que integran la Red Natura 2000 y los que forman parte del PORN del Curso Medio del Río Guadarrama y su entorno, desde luego incompatible con su urbanización, pero también directamente dirigida a la protección y conservación, frente a las propias potestades de gestión de tales suelos tanto por aplicación de su legislación específica como por el planificador urbanístico.” (STS 5538/2012 10 de Julio de 2012, nº de recurso: 2483/2009).

Recordemos que la doctrina del Tribunal Supremo ya consideraba tiempo atrás que la clasificación de los suelos protegidos es una decisión reglada y, por lo tanto, siempre que en un terreno concurran las circunstancias determinantes de la protección, la Administración debe clasificar ese suelo como protegido:  

 “De manera que esta decisión inicial del planificador de clasificar las áreas de (...) como suelo no urbanizable de especial protección es una decisión reglada, impuesta legalmente cuando concurren los valores que relaciona el precepto citado, pues en el mismo se dispone que "tendrán la condición de suelo no urbanizable (...) los terrenos en que concurra alguna de las siguientes circunstancias". El planificador al tiempo de clasificar el suelo, por tanto, no se encuentra ante el dilema de clasificar la zona como suelo no urbanizable protegido o suelo urbanizable ordinario o común, sino que no existe elección alguna porque si concurren los valores paisajísticos forzosamente ha de clasificarse el suelo afectado como no urbanizable de especial protección, como sucedió con el ahora examinado.” (STS 5538/2012 10 de Julio de 2012, nº de recurso: 2483/2009).

“En este sentido, cabe citar las SSTS de esta Sala que la recurrente cita como infringidas, en concreto en la STS de 3 de julio de 2007, casación 3865/2003 , se dice "(...) si el planificador decidió en un Plan anterior que determinados suelos debían ser clasificados, no como suelos no urbanizables simples o comunes, sino como suelos no urbanizables protegidos, le será exigible que el Plan posterior en el que decide incluir esos suelos en el proceso urbanizador exponga con claridad las razones que justifican una decisión que, como esta posterior, contraviene una anterior en una cuestión no regida por su discrecionalidad. Esta decisión posterior no está, así, amparada sin más, o sin necesidad de más justificación, por la genérica potestad reconocida a aquél de modificar o revisar el planeamiento anterior (ius variandi); ni lo está sin más, o sin necesidad de esa concreta justificación, por la discrecionalidad que con carácter general se pregona de la potestad de planeamiento.” (STS 5538/2012 10 de Julio de 2012, nº de recurso: 2483/2009).

Por lo que se refiere a la aplicación a zonas verdes es interesante la aplicación que hace la jurisprudencia del principio de no regresión a las zonas verdes, uno de cuyos primeros fundamentos se puede encontrar en el Dictamen del Consejo de Estado 3297/2002. Este señaló:

" A la hora de modificar los instrumentos de planeamiento, la potestad de la Administración no es omnímoda cuando recae sobre zonas verdes. Debe respetar siempre el arquetipo (estándar) mínimo legal en cuanto a su superficie; esto es, cinco metros cuadrados por cada habitante. Pero, además este Consejo de Estado ha sentado el criterio de que, aun cuando se supere dicho arquetipo (estándar), la modificación no puede comportar disminución de las superficies totales destinadas a zonas verdes, salvo existencia acreditada de un interés público prevalente. En otros términos, la superficie de zona verde en un municipio se configura como un mínimo sin retorno, a modo de cláusula stand still propia del derecho comunitario, que debe respetar la Administración. Sólo es dable minorar dicha superficie cuando existe un interés público especialmente prevalente, acreditado y general; no cabe cuando dicho interés es particular o privado, por gran relevancia social que tenga.

En el caso sometido a consulta, se suprime una zona verde de uso público, de 2.297 metros cuadrados, que pasa a ser zona residencial, compensándose con la creación de otra de 5.956 metros cuadrados, a fin de alinear de manera más racional la fachada de la calle. Considera este Consejo de Estado que ha quedado justificado en el expediente el interés público prevalente que ampara el cambio proyectado y, por consiguiente, que procede aprobar la modificación proyectada.”

Además de la aplicación del razonamiento de este dictamen, el Tribunal Supremo realiza una equiparación de las zonas verdes con los espacios protegidos y, así, señala como fundamentación de la aplicación del principio de no regresión: 

“el citado principio de no regresión calificadora de los suelos especialmente protegidos -como serían las zonas verdes junto a los terrenos rústicos especialmente protegidos-, implica, exige e impone un plus de motivación exigente, pormenorizada y particularizada en el marco de la potestad discrecionalidad de planificación urbanística de la que ---por supuesto--- se encuentra investido el planificador." (STS 1724/2015 de 16 de abril de 2015, nº de recurso: 3068/2012).

“Pues bien, dentro de ese suelo, escaso y no renovable, el suelo verde urbano ---esto es, sus zonas verdes--- constituye uno de los componentes más frágiles del mismo, pues, su alteración o supresión ---en el ámbito de la ciudad existente--- como consecuencia de las modificaciones o revisiones que el planificador puede orquestar, determinan unos efectos y consecuencias definitivas e inamovibles: sencillamente su desaparición definitiva en dicho entorno urbano y la dificultad de su sustitución o cambio sin salir del mencionado ámbito urbano que se modifica; pues, se insiste con la Exposición de Motivos del TRLS08, el suelo ---y, mas, el verde urbano--- es un evidente bien preciado, no reproducible ni renovable si se produce su desaparición. Efectivamente, la urbanización de la zona verde ---con cualquier otro destino--- se nos presenta como una actuación prácticamente irreversible, capaz de comprometer el citado recurso natural ---o su uso mas racional---, además de proyectar consecuencias determinantes y nefastas para otros recursos naturales, tales como el agua, el aire o los ecosistemas. Difícilmente tales actuaciones tendrían encaje en las finalidades que para el urbanismo español se diseñan por la citada y reciente normativa urbanística estatal: "Sin duda, el crecimiento urbano sigue siendo necesario, pero hoy parece asimismo claro que el urbanismo debe responder a los requerimientos  de un desarrollo sostenible, minimizando el impacto de aquel crecimiento y apostando por la regeneración de la ciudad existente". (STS 2000/2012 de 29 de Marzo de 2012 (nº de recurso: 3425/2009).

Cabe concluir, de acuerdo con lo señalado que la aplicación del principio de no regresión a las modificaciones o revisiones del planeamiento urbanístico se centra, principalmente, en los suelos protegidos y en las zonas verdes y espacios libres. El Tribunal Supremo parte del mantenimiento de la clasificación o calificación de estos espacios y de la exigencia de una especial motivación exigente, pormenorizada y particularizada en el marco de la potestad de planificación urbanística de la que ---por supuesto--- se encuentra investido el planificador. Esta especial motivación habrá de acreditar y justificar que el desarrollo sostenible y la protección del medio ambiente no resultan afectados por su inclusión en una actuación urbanizadora.